İSLAM HUKUK KAYNAKLARI-6
Prof.Dr. Hayrettin KARAMANHUKUKUN KAYNAKLARI -6
Sedd-i zerai':
Zerâi kelimesinin müfredi olan zeria " yol, va-
sıta, vesile " demektir. Sedd ise tıkama, kapama
mânasına gelmektedir. Terkip halinde bu terimin
mânası - haram, yasak ve zararlı olana vasıta olan
davranışı menetmek, harama giden yolu tıkamak-
demektir.
Aslında fayda esasını kabul etmek demek, za-
rarına giden yolu da tıkamak demektir; yani za-
rarlı olanı önlemek, zarara uğramamak, harama
düşmemek için gerekli tedbirleri almak da masla-
hat gereğidir. Bu sebeple sedd-i zeria prensibini
kabul eden, buna hüküm bina eden müctehidler,
aym zamanda mürsel maslahat prensibini de be-
nimseyen müctehidlerdir.
Dinin ve hukukun bir şeyi yasakladıktan ve
zararlı telakki ettikten sonra ona götüren, ona
ulaştıran davranışı serbest bırakması makul de-
ğildir; bu sebeple sedd-i zeria prensibi saglam bir
zemine oturmaktadır. Ancak bir takım davranışlar
vardır ki, bunların zarar ve haram sınırına götür-
mesi şüpheli veya nadirdir. Buna göre -bazen kö-
tüye vesile oluyor diye- aslında serbest olan bir
davranışı yasaklamak da ulu orta uygulanabile-
cek bir prensip olamaz.
Evlenecek kimselerin birbirini görmeleri, ni-
kah ve benzerine şahit olacak kimsenin tarafları
veya vekillerini görmeleri, üzüm yetiştirmek gibi
hususlar bazen zararlı neticeler doğurabilir; mese-
la birbirine bakan karşı cinsten kimseler şehvet
duyabilirler, üzümden şarap yapılabilir. Ancak bu
davranış ve fiillerin mezkür kötü neticeleri doğur-
ması nadirdir, bu yüzden de yasaklanmaları düşü-
nülemez. Ancak mesleği şarap imali olan bir kim-
seye üzüm satmak, savaş zamanında veya anarşi
döneminde silâh satışı yapmak, mukabele edeceği-
ni bile bile putperestin putuna hakaret etmek -bu
fiiller aslında meşru ve serbest olduğu halde- kö-
tülüklere ve haramlara sebep olacağı, yol açacağı
için, yasaklandıkları ve haram telâkki edildikleri
takdirde, işlediğimiz prensibin uygulaması yapıl-
mış olur.
Örf:
Örf ve âdet kelimeleri başka disiplinlerde fark-
lı manalarda da kullanılmış olmakla beraber fıkıh
da aynı manada kullanılmakta ve bundan toplu-
mun hayatında benimsediği, alışkanlık haline ge-
tirdiği davranışlar, kastedilmektedir. Tarif üze-
rinde düşünülünce örfün söz ve fiil, genel ve -hiç
değilse bir yönden- özel, muteber (sahih) ve fa-
sid olabileceği anlaşılmaktadır.
Çoğu defa alış-verişlerde sözlü irade beyanın-
da bulunmadan bedelin verilip malın alınması, ha-
mama girerken kalınacak müddetin ve harcanacak
suyun -miktar olarak- belirlenmemesi, nikah ya-
parken mehrin peşin ve veresiye şeklinde iki kısma
ayrılması... fiili (ameli) örfe örnektir.
Arapçada veled kelimesi hem kız, hem de
erkek çocuğa şamil olduğu (kapsadığı) halde erkek çocuk
için kullanılması, et denilince balığın buna dahil olma-
ması sözlü (kavli) örfün örnekleridir.
Gerek sözlü ve gerekse ameli örf bir ülkenin
bütün bölgelerinde veya ülkeler arasında yaygın
ise genel (âmm), bazı yerleşim bölgelerine mahsus
ise özel (hâss) adını alır.
Sahih ve muteber örfe örnek olarak evlenme-
den önce ve sonra karşılıklı olarak verilen bazı şey-
lerin mehir değil de hediye kabul edilmesi, düğün
ve bayramlarda yakınları ve bildikleri çağırıp ye-
mek ve özellikle tatlı ikram edilmesi, bazı iş ve
mesleklerde çalıştırılan kimselere belli zamanlarda
işverenin yemek vermesi... gösterilebilir.
Bankalarla yapılan faizli işlemler, piyango.
sportoto ve atyarışı gibi şans oyunları da muteber
olamayan (fâsid) örfe örnektir. ..
Örfün bir hukuk kaynağı olduğunu isbat için
ileri sürülen ayet ve hadisler varsa da bunların
doğrudan örfe delaletleri kesin değildir. Ancak Ki-
tab ve Sünnet'in bir kısım -eskiden yerleşmiş örf
ve âdetlere- riayet etmesi, bunları değiştirmeme-
si, yahut küçük değişikliklerle alıkoyması ve fuka-
hanın (hukuçuların) başlangıçtan beri örf ve âdete
riayet etmeleri bu kaynağın dini dayanağı olmaktadır.
Esasen örf ve âdet icma; mesâlih ve sedd-i zerâi' gibi bir
başka kaynağa daha dayanmakta, gücünü bura-
dan almaktadır.
Naslara aykırı olmamak, genellikle benimsen-
miş bulunmak gibi şartları gerçekleştiğinde hük-
me esas olan örf ve âdet bilhassa nasların uygula-
masında önem arzetmektedir. Mesela şâhitlerin
adâletinin tesbiti, yeterli ve makul ölçüde nafaka
temini, emsal mehrin takdiri gibi konularda örf ve
âdet uygulamanın en önemli dayanağıdır. Ayrıca,
nasların da örf ve adete dayalı olduğu, örfün de-
ğişmesi ile değişebilir nitelikte bulunduğu sâbit
olursa, örfün değişmesiyle bu hükmün değişmesi
-dinin ve nasların- ruhuna aykırı olmayacaktır.
Sahâbi kavli:
Sahâbi, Hz. Peygamber (s.a)'i mümin olarak
gören ve imanı ile ölen kimsedir. Kavl de söz de-
mektir. Sahâbi'nin Rasulullah'tan naklettiği sözle-
ri sünnet ile ilgilidir. Hz. Peygambere âit olarak
söylememiş. oldugu halde ictihad sâhasına girme-
yen, karine ile nakil mâhiyetinde olduğu anlaşılan
sözleri de yine sünnet içinde mutâlâa edilir. Bura-
da bahis mevzuu olan sahabi kavli, bütün sahabe-
nin ittifak etmediği, farklı görüşler ileri sürdükle-
ri meselelerdeki ictihada dayanan sözleridir. Bazı
müctehidler sahabenin müstesna mevkiini göz
önüne alarak bunların da bağlayıcı birer kaynak
mahiyetinde olduğunu ileri sürmüşlerdir. Ancak
•bunların da birer ictihad olarak kabul edilmeleri
daha uygundur.• diyenler isabet etmiş olsalar ge-
rektir.
Eski dinlerden intikal eden hükümler:
•Şer'u-men kablena• şeklinde ifade edilen bu
hükümler ancak Kitab ve Sünnet'te nakledilmiş ve
bize şamil olmadığı da ifade edilmemiş bulunduğu
takdirde muteber olacağına göre bunları müstakil
hüküm kaynağı olarak kabul etmemek gerekecek-
tir.
İstıshab:
Beraberliği ve bunun devâmını istemek mana-
sına gelen istishabın terim olarak manasını veya
tarifini şöyle yapabiliriz. Aksine bir delil bulunma-
dıkça halihazırda var olanı öteden beri var, yok
olanı da yok kabûl etmektir. Örnekleri istishabın
çeşitleri içinde vermek tekrarı da önleyecektir:
a) Nesnelerin mübah (serbest, helal) olmaları
prensibi ile ilgili istıshab: Dünyadaki her nesnenin
insanlar için yaratıldığı, onların istifadesine sunul-
duğunu ifade eden naslar; aksine bir delil bulun-
madıkça yiyecek, içecek, giyecek, canlı, cansız nes-
nelerin kullanılmalarının ve bunlardan istifade
edilmesinin serbest olduğuna, haram ve yasak ol-
madığına delalet etmektedir. Başka bir ifade ile
nesnelerin helal ve mübah olduklarını anlamak
için değil, haram ve yasak olduklarını tesbit etmek
için ayrıca delil aramaya ihtiyaç vardır. Böyle bir
delil bulunmadıgı takdirde nesne helaldir, mübah-
tır.
b) Borçsuzluk ve yokluğun esas olması ile il-
gili istıshab: İnsanlar borçsuz doğdukları, borçsuz-
luk esas ve prensip olduğu için, bir kimseden ala-
cağı olduğunu iddia eden şahsın bunu isbat etmesi
gerekecektir. Borçsuzum diyen bunu isbat için de-
lil getirmeye muhtaç değildir; çünkü borçsuzluk
esastır. Ortak iş yapan kar etmediğini iddiâ ederse
-yokluk esasına göre, işin başında kar mevcut ol-
madığından- aksi sabit olmadıkça veya isbat edil-
medikçe onun sözü kabul edilecektir.
c) Hukuki hükme esas teşkil eden vasfın ve
durumun -aksi sabit olmadıkça- var sayılmasıyla
ilgili istıshab: Bir menkul veya gayr-i menkül mala
sahip olduğu bilinen kimsenin mülkiyet hakkı
-satım, vakfetme, bağışlama gibi bir tasarruf
ile- aksi sabit olmadıkça devam eder, var sayılır.
Borcu sabit olan bir kimse, ödeme veya ibra (temize
çıkarma) gibi bir yoldan aksi sabit olmadıkça borçlu
sayılır, borçlu olarak kabul edilir...
Hanefiler, istıshabın yalnızca defide delil ola-
bileceğini ileri sürerken şafii ve hanbeliler hem
defide ve hem de hakkın isbatında geçerli bir delil
olduğunu iddia etmişlerdir. Mesela kaybolmuş bir
kimse (mefkud), <ölümüne hükmedilmedikçe> sağ
kabul edildiği için, malı ve zevcesi üzerinde hak
iddia edenlere karşı istıshab yoluyla hayatta sa-
yılması delil olarak kullanılır ve malı taksim edi-
lemez, eşi serbest kalmış olmaz. Teknik tabiri ile
hak iddiasını defide istıshab delil olarak kullanı-
lır. Bu noktada mezhebler arasında ittifak vardır.
Aynı şahsın bir yakını vefat etse ve varis olması
gerekse hânefilere göre varis olmak yeni bir hak
sahibi olmak mahiyetinde olduğu ve istıshab hak
isbatında (yeni bir hakkın iktisabında - kazanılmasında)
delil olmadığı için varis olamaz. Şafii ve hanbelilere göre
varis de olur.
Misallerden de anlaşılacağı üzere istishab yeni
bir hüküm getiren, hüküm doğuran kaynak olmak-
tan ziyade mevcut hükmün devamına mesned (dayanak) ol-
maktadır.
Bir kısmı gerçek manada müsbet hukuk kay-
nağı, bir kısmı ise kaynaklardan hüküm çıkarma
metodu mâhiyetinde olan asli ve tali deliller bah-
sinden bunların netice ve semeresi olan •hüküm-
ler• bahsine geçersek, ikisi arasındaki ilişkiyi, sı-
caklığında yakalamış oluruz.
.
.
