İSLAM HUKUK KAYNAKLARI-4
Prof.Dr. Hayrettin KARAMANHUKUKUN KAYNAKLARI -4
İstihsan: İstihsan lüğatta bir şeyi beğenmek, güzel bul-
mak demektir. Usülcülere göre istihsan. Biri açık,
diğeri daha ince düşünce ile anlaşılan iki kıyasın
karşılaşması halinde ikinciyi birinciye tercih et-
mek, yahut gerektiren bir sebep ve delil bulundu-
ğu için umumi kaideden bir hususu istisna etmek,
çıkarmaktır..
Tarifte geçen " istisnayı gerektiren sebep ve
delil " nass, icma, örf, zaruret, menfaat (maslahat)
ve hafi kıyastan birisi olabilir. Burada geçen " ha-
fi kıyas" tan maksat da tarifde açıklanan - daha in-
ce ve derin düşünüldüğü zaman ortaya çıkan kı-
yas - olup, ilk nazarda akla gelen kıyasa " celi kı-
yas " denilmektedir.
Hanefiler'e göre sulama, su kanalı geçirme.
geçiş hakları gibi irtifak hakları, özellikle zikredil-
medikleri takdirde satım akdine dahil değildir. Bir
zirai arazinin satıldığını değil de vakfedildiğini dü-
şünelim; vakıf akdinde zikredilmemiş olsa dahi ir-
tifak hakları vakfa dahil midir, değil midir? Vakfı,
mülkiyeti nakleden bir tasarruf olarak düşünüp
satım akdine kıyas edersek (celi kıyas) irtifak hak-
ları dahil olmaz.
Öte yandan kira akdi kira mevzuunun mülkiyetini değil, menfaatini nakleden bir akit olup, irtifak hakları zikredilmese dahi akde dahildir; yani kiralayan bu hakları da kiralamış sayılır. Vakfın da -daha ince düşünüldüğü za-
man- mülkiyeti şahıstan şahısa nakletmediği, va-
kıf konusu maldan faydalanma imkanını (menfaa-
ti) naklettiği anlaşılmaktadır. Buna göre vakıf ki-
ra akdine kıyas edilirse (hafi kıyas) istihsan yapıl-
mış olacaktır. Burada celi kıyas üzerinde ısrar edil-
se ve istihsan yapılmasa idi vakfın maksadı gerçek-
leşmemiş olacak, ondan -irtifak hakları vakfedil-
mediği için- istifade etmek imkansız hale gele-
cekti.
Malı üzerinde akıllıca tasarruf edemediği (se-
fahet) için hacir altına alınan şahıs teberruda bu-
lunamaz; bu umumi kaidedir. Ancak bir hayır mü-
essesesine vasiyette bulunması istihsan yoluyla
(istihsanen) caiz görülmüş, geçerli sayılmıştır; çün-
kü vasiyet ölümden sonra işlerlik kazanacağı için
şahıs bundan zarar görmeyecek, umumi kaide ih-
lal edilmiş olmayacaktır.
Taşınır malların vakfedilmeleri -umumi kai-
deye göre- caiz ve müteber olmadığı halde, örf
haline geldiği için kitap, kapkacak gibi şeylerin
vakfı istihsanen (istihsan yoluyla) caiz görülmüş-
tür.
